Recht der Erneuerbaren Energien

URTEIL

VIII ZR 31/09 Verkündet am:

6. April 2011

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 307 (Cf), § 310, § 437; EEG 2000 § 3, § 7, § 10; EEG 2004 § 5, § 12 Abs. 4, § 21; AVBEltV § 22; NAV § 16

a) Das in einem Formularvertrag über die Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien zugunsten des Netzbetreibers vereinbarte Blindarbeitsentgelt verstößt weder gegen dessen Verpflichtung, die im EEG vorgeschriebene Mindestvergütung zu zahlen noch ist die Vereinbarung eines solchen Entgelts gemäß § 307 BGB unwirksam.

b) Bestreitet der Anlagenbetreiber den Anspruch des Netzbetreibers auf Zahlung eines Blindarbeitsentgelts, steht einer hiermit vom Netzbetreiber erklärten Aufrechnung gegen die von ihm nach § 5 EEG 2004 zu zahlende Einspeisevergütung das in § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 geregelte Aufrechnungsverbot auch dann entgegen, wenn der Anspruch auf Zahlung eines Blindarbeitsentgelts an sich entscheidungsreif ist.

BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 31/09 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt (Oder)

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles und die Richte-rin Dr. Fetzer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. Januar 2009 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision - auch im Kosten-punkt - teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 27. März 2008 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung dahin ab-geändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 12.930,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 514,80 € seit dem 22. Oktober 2004, auf 303,60 € seit dem 20. November 2004, auf 356,40 € seit dem 22. Dezember 2004, auf 284,06 € seit dem 22. Januar 2005, auf 1.036,46 € seit dem 22. März 2005, auf 422,40 € seit dem 21. Mai 2005, auf 396 € seit dem 22. Juni 2005, auf 528 € seit dem 22. Juli 2005, auf 356,40 € seit dem 20. August 2005, auf 528 € seit dem 22. Sep-tember 2005, auf 501,60 € seit dem 25. Oktober 2005, auf 514,80 € seit dem 22. November 2005, auf 435,60 € seit dem 22. Dezember 2005, auf 330 € seit dem 21. Januar 2006, auf 297,26 € seit dem 22. Februar 2006, auf 462 € seit dem 22. März 2006, auf 448,80 € seit dem 22. April 2006, auf 422,40 € seit dem 23. Mai 2006, auf 369,60 € seit dem 21. Juni 2006, auf 184,80 € seit dem 22. Juli 2006, auf 514,80 € seit dem 22. August 2006, auf 541,20 € seit dem 22. September 2006, auf 488,40 € seit dem 24. Oktober 2006, auf 52,80 € seit dem 22. November 2006, auf 937,20 € seit dem 23. Januar 2007, auf 1.544,40 € seit dem 22. März 2007, auf 13,20 € seit dem 23. Mai 2007 und auf 145,20 € seit dem 22. Juni 2007 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 4/9 und die Beklagte 5/9.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin betreibt in H. einen Windpark mit neun Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Windenergie und speist den hierbei gewonnenen Strom in das den Anlagen am nächsten gelegene Netz der Beklagten ein. Die Parteien streiten um Restzahlungen für den im Zeitraum von September 2002 bis Juni 2007 von der Klägerin gelieferten Strom, die daraus resultieren, dass die Beklagte von der Vergütung für den eingespeisten Strom jeweils Blindar-beitsentgelte abgezogen hat. Dazu heißt es in § 1 Abs. 2 des zwischen den Parteien unter dem 24. September/12. Oktober 2001 geschlossenen, von der Beklagten formularmäßig verwendeten Einspeisevertrages:

"Der Einspeiser verpflichtet sich, mit seiner Energieerzeugungsanlage erzeugte elektrische Energie am Verknüpfungspunkt bis zu einer Leis-tung gemäß § 1, Ziff. 1 als Dreiphasenwechselstrom mit einer Spannung von etwa 110 kV und einer Frequenz von etwa 50 Hz zu liefern und da-bei einen Leistungsfaktor von mindestens cos Φ ≥ 0,96 induktiv einzu-halten. Andernfalls ist die e. (= Beklagte) berechtigt, für Einspeisung und/oder den Bezug zusätzlicher Blindarbeit ein Entgelt gemäß § 6, Ziff. 3 dem Einspeiser in Rechnung zu stellen."

2

§ 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeisevertrages besagt dazu ergänzend Fol-gendes:

"Für die HT-Verrechnungsblindarbeit und die NT-Verrechnungsblind-arbeit wird dem Einspeiser ein Blindarbeitsentgelt in Rechnung ge-stellt…"

3

Die Berechnungsdetails sind im Anschluss wiedergegeben. Außerdem bestimmt § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages:

"Die Entgelte gemäß … § 6 Ziff. 3 werden mit der monatlichen Einspei-severgütung verrechnet."

4

Die Klägerin, die die Regelungen des Einspeisevertrages zur Inrech-nungstellung eines Blindarbeitsentgelts und dessen Verrechnung mit der Ein-speisevergütung sowohl wegen eines Verstoßes gegen zwingende Bestimmun-gen des EEG als auch gemäß § 307 BGB für unwirksam hält, beansprucht von der Beklagten die Zahlung von 23.444,49 € nebst Zinsen, welche die Beklagte aufgrund der von ihr vorgenommenen Verrechnungen einbehalten hat. Ihre Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Hiergegen wendet sie sich mit ihrer Revision, die der Senat insoweit zugelassen hat, als das Berufungsgericht die Aufrechnung der Beklagten mit den von ihr beanspruchten Entgelten für eingespeiste Blindarbeit für zulässig erachtet und dem Grunde nach bejaht hat.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat teilweise Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Beklagte habe die eingespeiste Blindarbeit, deren Umfang zwischen den Parteien nicht im Streit stehe, nach Maßgabe der im Einspeisevertrag ge-troffenen Regelungen zutreffend ermittelt und mit den Vergütungsforderungen der Klägerin aus der Einspeisung wirksam verrechnet. Die betreffenden Be-stimmungen des Formularvertrages seien auch wirksam. Insbesondere liege in der Inrechnungstellung von Blindarbeit kein Verstoß gegen die im EEG vorge-schriebene Mindestvergütung, weil dieses Gesetz die Vergütung von in das Netz eingespeister Blindarbeit nicht regele. Genauso komme ein Verstoß gegen § 309 Nr. 6 BGB ungeachtet der Unternehmereigenschaft der Parteien schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei der Vergütungsregelung für Blindar-beit nicht um eine Vertragsstrafe handele. Denn speise die Klägerin über die zulässige Freimenge hinaus Blindleistung in das Netz der Beklagten ein, seien kostenträchtige Stabilisierungsarbeiten erforderlich, welche sie der Beklagten zu einem pauschalen Kostensatz zu vergüten habe. Ebenso wenig seien die Bestimmungen über die Erstattung von Blindarbeitsleistung unklar. Aus ihnen ergebe sich eindeutig, dass sowohl der Fall der Einspeisung von Blindarbeit ins Netz als auch der Bezug von Blindarbeit aus dem Netz geregelt seien, weil in Fällen, in denen das eine oder das andere im Übermaß geschehe, eine Instabi-lität des Netzes drohe, welcher der Netzbetreiber durch kostenträchtige Aus-gleichsmaßnahmen zur Netzstabilisierung entgegenwirken müsse.

8

Um die Stabilität der Einspeisung und Entnahme von Blindarbeit zu ge-währleisten, hätten die Parteien vereinbart, dass die Klägerin bei Einspeisung am Verknüpfungspunkt einen Leistungsfaktor von mindestens cos φ ≥ 0,96 in-duktiv einzuhalten habe. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin sei hierin nicht zu sehen. Zwar sei die Beklagte als Netzbetreiberin gesetzlich ver-pflichtet, den Strom in seiner Gesamtheit abzunehmen und für die Stabilität des Leitungsnetzes zu sorgen. Ebenso sei es unvermeidlich, dass bei der Erzeu-gung von Wirkleistung durch Windkraftanlagen wie auch sonst durch elektrische Anlagen Blindstrom anfalle. Dieser müsse jedoch nicht notwendig in das Ver-sorgungsnetz eingeführt werden. Vielmehr habe nach dem Ergebnis des vom Landgericht erhobenen Sachverständigenbeweises schon bei Errichtung der Anlagen im Jahre 2001 die technische Möglichkeit einer Reduzierung des Blindstroms bestanden. Hiervon habe auch die Klägerin auf zumutbare Weise Gebrauch machen können. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die über das vereinbarte Maß hinaus eingespeiste Blindarbeit das Netz der Beklagten unnö-tig belaste und den Zutritt weiterer Strommengen verhindere mit der Folge, dass bei der ungeregelten Zulassung einer Einspeisung von Blindleistung sich sogar die (vermeidbare) Notwendigkeit eines Netzausbaus durch den Netz-betreiber ergäbe, was seinerseits wiederum zu einer unnötigen Belastung der Gesamtheit der Stromverbraucher führe.

II.

9

Diese Beurteilung hält - soweit die Revision eröffnet ist - rechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand.

10

Die Revision hat keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die (Primär-) Aufrechnung der Beklagten mit den von ihr bis einschließlich Juli 2004 bean-spruchten Entgelten für eingespeiste Blindarbeit in Höhe von 10.514,11 € ge-genüber den der Klägerin für diesen Zeitraum unstreitig noch in gleicher Höhe zustehenden Einspeisevergütungen für zulässig und begründet erachtet hat. Dagegen scheitert - wie die Revision mit Recht geltend macht - eine darüber hinausgehende Aufrechnung mit den in der Zeit ab August 2004 beanspruchten Blindarbeitsentgelten an dem gemäß Art. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918) am 1. August 2004 in Kraft getretenen Aufrechnungsverbot des § 12 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuer-bare-Energien-Gesetz) vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918; im Folgenden: EEG 2004).

11

1. Die Beklagte kann mit den von ihr gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrags beanspruchten Entgelten für eingespeiste Blindarbeit gegenüber den unstreitigen Ansprüchen der Klägerin auf Zahlung restlicher Ein-speisevergütung von insgesamt noch 23.444,29 € nur insoweit aufrechnen, als es die vor dem 1. August 2004 gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz) vom 29. März 2000 (BGBl. I S. 305; im Folgenden: EEG 2000) ent-standenen Vergütungsansprüche betrifft. Hinsichtlich der in der Folgezeit seit dem 1. August 2004 gemäß § 5 EEG 2004 in Verbindung mit § 21 EEG 2004, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 entstandenen Vergütungsansprüche in Höhe von 12.930,18 € ist die Aufrechnung dagegen unzulässig. Zwar sieht § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages ausdrücklich vor, dass die Entgelte gemäß § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrags mit der monatlichen Einspeisevergütung verrechnet werden. Dieser Regelung, durch die die Parteien die in § 387 BGB vorgesehene Auf-rechnungsmöglichkeit konkretisiert haben, steht jedoch für die seit dem 1. Au-gust 2004 entstandenen Vergütungsansprüche § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 entgegen, der bestimmt, dass eine Aufrechnung von - wie hier - Vergütungsan-sprüchen der Anlagenbetreiber nach § 5 EEG 2004 mit einer Forderung des Netzbetreibers nur zulässig ist, soweit die Forderung unbestritten oder rechts-kräftig festgestellt ist.

12

a) § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 zielt nach der Gesetzesbegründung auf ein Verbot der Aufrechnung von bestrittenen oder nicht rechtskräftig festgestell-ten Forderungen des Netzbetreibers mit den Vergütungsansprüchen des Anla-genbetreibers ab, um zu verhindern, "dass die wirtschaftlich übermächtigen Netzbetreiber, die weiterhin ein natürliches Monopol besitzen, unbillig hohe Mess-, Abrechnungs-, Blindstrom- und Versorgungskosten von den Anlagen-betreibern durch Aufrechnung erlangen und das Prozessrisiko auf die Anlagen-betreiber abwälzen" (BT-Drucks. 15/2327, S. 35 f.). Dem liegt einmal der Ge-danke zugrunde, dass dem Anlagenbetreiber ein wirtschaftlich tragbarer Betrieb seiner Stromerzeugungsanlage nur möglich ist, wenn ein zügiger Eingang der Vergütungen für den von ihm eingespeisten Strom gewährleistet ist und eine Zahlung dieser Vergütungen nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung oder sonstigen Klärung von Gegenansprüchen hinausgezögert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1954 - II ZR 206/53, BGHZ 16, 37, 49). Neben der auf diese Weise erstrebten Sicherung der Liquidität und Planbarkeit der Mit-telzuflüsse aus den gesetzlichen Mindestvergütungen hat der Gesetzgeber dem Anlagenbetreiber bei streitiger Gegenforderung zugleich das hieraus resultie-rende Risiko eines Aktivprozesses gegen den als wirtschaftlich stärker einge-schätzten Netzbetreiber abnehmen wollen (vgl. Salje, EEG, 5. Aufl., § 22 Rn. 8, 10; Altrock/Theobald in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Aufl., § 12 Rn. 76).

13

b) Die Voraussetzungen dieses Aufrechnungsverbots sind für diejenigen Vergütungen gegeben, die nach Außerkrafttreten des EEG 2000 in der Zeit ab 1. August 2004 gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004, § 21 EEG 2004, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 angefallen sind. Denn das von der Beklagten beanspruchte Blindarbeitsentgelt war nicht unbestritten. Zwar steht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Umfang der eingespeisten Blindarbeit nicht im Streit. Anders verhält es sich aber mit dem Grund des Anspruchs, den die Klägerin für nicht gegeben erachtet, weil nach ihrer Auffassung § 6 Abs. 3 des Einspeise-vertrages sowohl gegen zwingende Bestimmungen des EEG, namentlich die in § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 (außer Kraft getreten mit Ablauf des 31. Juli 2004 gemäß Art. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 [BGBl. I S. 1918]) und für die Zeit ab 1. August 2004 in § 5 Abs. 1 Satz 1, § 21 EEG 2004, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 geregelte Pflicht zur Zahlung einer Mindestvergütung, verstößt als auch nach §§ 307 ff. BGB unwirksam ist. Dieser Einwand, den die Klägerin seit November 2003 fortlaufend gegen die von der Beklagten einbehal-tenen Blindarbeitsentgelte erhoben hat, hat zur Folge, dass die Gegenforderun-gen der Beklagten nicht unbestritten waren, als sie diese gegen die ab August 2005 gemäß § 5 EEG 2004 angefallenen Einspeisevergütungen jeweils nach Maßgabe von § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages verrechnet hat.

14

Dem steht nicht entgegen, dass bei der Beurteilung einer Wirksamkeit von § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages im Wesentlichen nur über Rechtsfragen zu entscheiden ist. Zwar kann es bei vertraglichen Aufrech-nungsverboten treuwidrig sein, sich auf dieses Verbot im Prozess zu berufen, wenn die einander gegenüber stehenden Forderungen, obwohl bestritten, ent-scheidungsreif sind (Senatsurteil vom 15. Februar 1978 - VIII ZR 242/76, WM 1978, 620 unter II 1; BGH, Urteil vom 17. Februar 1986 - II ZR 285/84, WM 1986, 477 unter 3; Beschluss vom 25. September 2003 - IX ZR 198/02, juris Rn. 4; jeweils mwN). Eine solche Treuwidrigkeit liegt hier aber nicht vor. Abge-sehen davon, dass das Aufrechnungsverbot bereits in den Vorinstanzen von Amts wegen hätte berücksichtigt werden müssen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 160/01, WM 2002, 1654 unter II 1), besteht sein Zweck gerade darin zu verhindern, dass der Anlagenbetreiber sich wegen einer vom Netz-betreiber geltend gemachten Gegenforderung in eine Klägerrolle gedrängt sieht, um seine Einspeisevergütung realisieren zu können. Es ist deshalb nicht treuwidrig, wenn sich die Klägerin auf das ihr vom Gesetzgeber zu ihrem Schutz zugebilligte Aufrechnungsverbot beruft, nachdem die Beklagte sie durch ihre § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 zuwiderlaufende Aufrechnung in die Lage gebracht hat, die Einspeisevergütung in einem Aktivprozess geltend machen zu müssen (ähnlich auch Altrock/Theobald, aaO, § 12 Rn. 78).

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c) Entgegen der Auffassung der Revision erfasst das Aufrechnungsver-bot jedoch nicht diejenigen Aufrechnungen, welche die vor Inkrafttreten des Aufrechnungsverbots gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 entstandenen Einspeisevergütungen betreffen. Abgesehen davon, dass sich das in § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 geregelte Aufrechnungsverbot bereits nach seinem Wortlaut nur auf Vergütungsansprüche der Anlagenbetreiber nach dem erst am 1. August 2004 in Kraft getretenen § 5 EEG 2004 und nicht auf solche nach dem zuvor geltenden § 3 EEG 2000 bezieht, können auch Verbotsgesetze wie das in § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 geregelte Aufrechnungsverbot bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Regel nur für die Zukunft erfassen. Dem entsprechend werden zur Vermeidung einer unzulässigen Rück-wirkung die dem Verbot entgegenstehenden vertraglichen Regelungen lediglich ex nunc unwirksam, wenn die Verbotsregelung - wie hier - nach ihrem Sinn und Zweck lediglich eine für die Zukunft eintretende Unwirksamkeit dieser Regelun-gen - hier der in § 6 Abs. 5 des Einspeisevertrages getroffenen Verrechnungs-abrede - erfordert (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 27; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rn. 20).

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Hiervon nicht betroffen sind indes die bereits vor dem 1. August 2004 entstandenen Vergütungsansprüche nach § 3 EEG 2000, für die im EEG 2000 noch kein Aufrechnungsverbot vorgesehen war. Auch die in § 21 EEG 2004 getroffenen Übergangsbestimmungen enthalten in dieser Hinsicht keine abwei-chenden Regelungen zur Geltung des zum 1. August 2004 neu eingeführten Aufrechnungsverbots für Altverträge.

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2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Wirksamkeit der Auf-rechnungen, welche die Beklagte gegen die bis einschließlich Juli 2004 angefal-lenen Einspeisevergütungen mit Blindarbeitsentgelten in Höhe von insgesamt 10.514,11 € erklärt hat. Denn die Parteien haben in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeisevertrages wirksam vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin ein solches Entgelt in Rechnung stellen kann, wenn die Klägerin bei Lieferung des von ihr erzeugten Stroms die in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Ein-speisevertrages beschriebenen Beschaffenheitsanforderungen nicht einhält. Das ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach der Umfang der eingespeisten Blindarbeit zwischen den Parteien nicht im Streit steht, der Fall, so dass ungeachtet der von der Revisionszulassung nicht erfassten Revi-sionsrügen gegen den Umfang der festgestellten Einspeisung und die daraus folgende Höhe der Einspeisevergütung die Aufrechnung der Beklagten dem Grunde nach gerechtfertigt ist.

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a) Die Vereinbarung des von der Beklagten beanspruchten Blindarbeits-entgelts verstößt nicht gegen § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000, nach denen sich - wie auch aus der Übergangsvorschrift des § 21 Abs. 1 EEG 2004 hervorgeht - die Vergütungspflicht für den vor dem 1. August 2004 vom Anlagenbetreiber eingespeisten Strom bestimmt. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 ist der in § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG 2000 näher beschriebene Netz-betreiber - hier die Beklagte - verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung von Strom nach § 2 EEG 2000 an sein Netz anzuschließen, den gesamten angebotenen Strom aus diesen Anlagen vorrangig abzunehmen und den eingespeisten Strom nach §§ 4 bis 8 EEG 2000 zu vergüten. § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 wiederum sieht für den in Rede stehenden Vergütungszeitraum für Strom aus Windkraft eine Vergütung von mindestens 9,10 Cent pro Kilowattstunde vor.

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aa) In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum ist allerdings umstrit-ten, ob der Netzbetreiber mit dem Anlagenbetreiber für den Fall, dass dieser bei dem gelieferten Strom einen vereinbarten Leistungsfaktor nicht einhält, die Zah-lung eines Entgelts für die Einspeisung und/oder den Bezug zusätzlicher Blind-arbeit wirksam vereinbaren kann, wie dies in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages geschehen ist.

20

(1) Das Oberlandesgericht Hamm (ZNER 2003, 335, 336 f.; Urteil vom 29. November 2005 - 21 U 57/05, juris) vertritt die Auffassung, dass der Netz-betreiber die Kosten, die bei einer Stromeinspeisung der Windkraftanlagen-betreiber aufgrund der dabei auftretenden Blindleistung verursacht würden, selbst tragen müsse, weil es für eine Abwälzung auf den Stromeinspeiser an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Vielmehr ergebe sich aus der Ausgestal-tung der Einspeisevergütung als Mindestvergütung, dass der insoweit vorgese-hene Betrag von 9,10 Cent pro Kilowattstunde in jedem Fall einzuhalten sei und jede Kürzung der Einspeisevergütung einen Eingriff in die Höhe des gesetzlich vorgeschriebenen Entgelts bedeute. Dem sind das Landgericht Frankfurt (Oder) (IR 2005, 14 f.) und die Kommentarliteratur (Salje, aaO, § 16 Rn. 28; Altrock/ Theobald in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO, § 5 Rn. 14 a) gefolgt, wobei sie teilweise diese Kosten den nicht vom Anlagenbetreiber zu tragenden Kosten des Netzbetriebs zurechnen wollen.

21

(2) Die gegenteilige Auffassung wird vom Landgericht Potsdam (Urteil vom 1. August 2005 - 2 O 215/04, juris), das Blindstromentgelte als Teil der vom Anlagenbetreiber zu tragenden Netzanschlusskosten ansieht, vom Land-gericht Chemnitz (RdE 2007, 206, 207) und vom Oberlandesgericht Dresden (Beschluss vom 15. April 2008 - 9 U 1790/07, abgedruckt unter www.clearingstelle-eeg.de/node/407) vertreten. Das Oberlandesgericht Dres-den geht dabei von einer technischen Notwendigkeit aus, die Blindstrombelas-tung des Netzes möglichst gering zu halten, und sieht den Anlagenbetreiber als verpflichtet an, hierbei ein bestimmtes Maß einzuhalten und bei einer Über-schreitung vereinbarter Vorgaben dem Netzbetreiber eine Ausgleichszahlung zu leisten, die der gesetzlichen Mindestvergütungspflicht nicht entgegenstehe.

22

bb) Der Senat beantwortet die aufgeworfene Frage dahin, dass das in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 des Einspeisevertrages vereinbarte Blindarbeits-entgelt nicht gegen die nach § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000 bestehende Pflicht des Netzbetreibers verstößt, die dort bezeichnete Mindest-vergütung zu zahlen. Denn durch die Festlegung einer Mindestvergütung hat der Gesetzgeber die Vereinbarung bestimmter technischer Anforderungen an den einzuspeisenden Strom und dabei einzuhaltende Leistungsfaktoren ebenso wenig ausschließen wollen wie die Vereinbarung eines Blindarbeitsentgelts. Er hat vielmehr das in § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 eingeführte und in § 22 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) beibehaltene Aufrechnungsverbot unter anderem damit be-gründet, durch diese Regelung solle verhindert werden, dass die Netzbetreiber unbillig hohe Blindstromkosten von den Anlagenbetreibern durch Aufrechnung erlangten (BT-Drucks. 15/2327, S. 35 f.; 16/8148, S. 53). Dadurch hat er zugleich zum Ausdruck gebracht, dass er einen Ansatz solcher Blindstrom-kosten sowie die Festlegung von ihnen als Maßstab zugrunde zu legenden Be-schaffenheitsanforderungen an den einzuspeisenden Strom für grundsätzlich zulässig erachtet und nicht durch die Regelungen über die Zahlung einer be-stimmten Mindestvergütung als ausgeschlossen ansieht.

23

Das gilt umso mehr, als eine Berechnung derartiger Blindarbeitsentgelte auch sonst seit langem gängiger Praxis beim Netzbetrieb entspricht. So war - anknüpfend an eine lange bestehende Vorgängerregelung - etwa in § 22 Abs. 3 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsver-sorgung von Tarifkunden (AVBEltV) vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 684; aufge-hoben durch Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzan-schlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477) zur Vermeidung einer Belastung der Netze durch (zu) hohe Blindstromentnahme geregelt, dass die allgemeinen Tarife zur Voraussetzung haben, dass der Gebrauch der Elektrizität mit einem Leistungs-faktor zwischen cos φ ≥ 0,9 kapazitiv und 0,8 induktiv erfolgt, andernfalls das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach seiner Wahl den Einbau ausrei-chender Kompensationseinrichtungen verlangen oder die zusätzliche Blindleis-tung und den Verbrauch an zusätzlicher Blindarbeit in Rechnung stellen kann (vgl. dazu Amtliche Begründung zu § 22 Abs. 3 AVBEltV, BR-Drucks. 76/79, abgedruckt bei Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allge-meinen Versorgungsbedingungen, 1984, S. 1214; Recknagel in Hermann/Reck-nagel/Schmidt-Salzer, aaO, § 22 AVBV Rn. 22). Das hat seine Fortsetzung in § 16 Abs. 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzan-schluss und dessen Nutzung für die Elektrizitätsversorgung in Niederspannung (NAV) vom 1. November 2006 (BGBl. I S. 2477) gefunden, wonach die An-schlussnutzung zur Voraussetzung hat, dass der Gebrauch der Elektrizität mit einem Verschiebungsfaktor zwischen cos φ ≥ 0,9 kapazitiv und 0,9 induktiv er-folgt, andernfalls der Netzbetreiber den Ausbau ausreichender Kompensations-einrichtungen verlangen kann, was nach wie vor alternativ die Vereinbarung eines entsprechenden Blindarbeitsentgelts einschließt (Danner/Theobald/Hart-mann, Energierecht, Stand 2010, § 16 NAV Rn. 8).

24

Dass der Gesetzgeber bei der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien mit dieser Praxis brechen und die Anlagenbetreiber für den von ihnen einzuspeisenden Strom von einer Beachtung derartiger Beschaffenheitsanfor-derungen an den im Netz zur Verfügung stehenden Strom freistellen wollte, ist nicht ersichtlich. Die Gesetzesbegründungen zu den genannten Aufrechnungs-verboten (aaO) lassen vielmehr das Gegenteil erkennen. Die Bestimmungen des EEG 2000 stehen deshalb auch nicht einer vertraglichen Regelung über die Anforderungen an den einzuspeisenden Strom und die im Falle ihrer Nichtein-haltung zu leistenden Ausgleichszahlungen entgegen, um dadurch die bei dem Netzbetreiber anfallenden Kosten zur Durchführung erforderlich werdender Maßnahmen zur Blindstromkompensation abzugelten. Die Beklagte war folglich durch die Bestimmungen über die Zahlung einer Mindestvergütung nicht gehin-dert, der gängigen Praxis folgend eine vertragliche Regelung über die Zahlung eines Blindstromentgelts bei Nichteinhaltung der vereinbarten Beschaffenheits-anforderungen vorzusehen, zumal es hierbei lediglich um die Klärung techni-scher Einzelheiten der Einspeiseanforderungen sowie damit verbundene Ne-benfragen des Leistungsverhältnisses geht, die auch im Rahmen der Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 3 EEG 2000 einer gesonderten vertraglichen Ver-einbarung zugänglich sind (vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02, BGHZ 155, 141, 162).

25

b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das vereinbarte Blindarbeits-entgelt sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil es die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Im Umfang der eröffneten Revision beschränkt sich eine AGB-rechtliche Kontrolle allein auf die den Grund des zur Aufrechnung gestellten Blindarbeitsentgelts betreffende Bestimmung in § 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 3 Satz 1 des Einspeise-vertrages, wonach die Beklagte berechtigt ist, bei Nichteinhaltung der in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages bezeichneten Beschaffenheitsanforde-rungen der Klägerin für die Einspeisung und/oder den Bezug zusätzlicher Blindarbeit ein Entgelt gemäß § 6 Abs. 3 in Rechnung zu stellen.

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aa) Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages geregelten Anforde-rungen an die Beschaffenheit des zu liefernden Stroms, deren Nichteinhaltung die Pflicht zur Zahlung eines Blindarbeitsentgelts auslöst, unterliegen hingegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Inhaltskontrolle. Da die Vertragspartei-en nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei regeln können, sind nach dieser Vorschrift formularmäßige Abreden, die Art und Umfang der Hauptleistung oder der hierfür zu erbringenden Vergütung unmittelbar bestimmen, von der gesetzli-chen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB ausgenommen. Ihre Festlegung ist vielmehr grundsätzlich Sache der Vertragsparteien. Denn es gibt vielfach keine gesetzliche Regelung, die bei Unwirksamkeit der vertraglichen Abrede gemäß § 306 Abs. 2 BGB an deren Stelle treten könnte (Senatsurteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 304/08, WM 2010, 1050 Rn. 25 mwN). Hierzu gehören auch blo-ße Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (Leistungs-beschreibung), also solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leis-tung festlegen. Sie unterliegen deshalb der gesetzlichen Inhaltskontrolle nicht (Senatsurteil vom 6. Februar 1985 - VIII ZR 61/84, BGHZ 93, 358, 360; BGH, Urteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 84; vom 13. Juli 1994 - IV ZR 107/93, BGHZ 127, 35, 41; vom 17. März 1999 - IV ZR 137/98, NJW 1999, 3411 unter II 2 b; vom 29. April 2010 - Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958 Rn. 20 mwN).

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Eine solche Leistungsbeschreibung stellt § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspei-severtrages dar. Darin ist festgelegt, welcher Beschaffenheit der von der Kläge-rin einzuspeisende Strom zu entsprechen hat, um vertragsgerecht zu sein, ins-besondere welchen Leistungsfaktor die Klägerin dabei jeweils einzuhalten hat. Der Bereich der Inhaltskontrolle beginnt in diesem Fall erst bei hieran anknüp-fenden Klauseln, wenn sie das Hauptleistungsversprechen abweichend vom Gesetz oder der nach Treu und Glauben geschuldeten Leistung verändern, ausgestalten oder modifizieren (BGH, Urteil vom 29. April 2010 - Xa ZR 5/09, aaO mwN). Denn anders als die unmittelbaren Leistungsbeschreibungen bestimmen solche Klauseln nicht Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung, sondern treten als ergänzende Regelungen, die lediglich die Art und Weise der zu erbringenden Hauptleistung und die Folgen einer hierbei auftre-tenden Leistungsstörung zum Inhalt haben, "neben" das bereits bestehende Hauptleistungsversprechen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 304/08, aaO Rn. 26; BGH, Urteil vom 26. Januar 2001 - V ZR 452/99, BGHZ 146, 331, 338). Das ist hier erst bei der in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisever-trages getroffenen Abrede über die Berechnung eines Blindarbeitsentgelts der Fall, durch die die bei Nichteinhaltung der vereinbarten Beschaffenheitsanforde-rungen an sich gemäß §§ 437 ff. BGB bestehenden Gewährleistungsrechte da-hin modifiziert werden, dass die Beklagte einen nicht den Anforderungen ent-sprechenden Strom nicht zurückweisen darf, sondern dessen Einspeisung zu-lassen muss und für das dadurch auf sie verlagerte Erfordernis einer etwaigen Blindleistungskompensation als Ausgleich ein entsprechendes Entgelt erhält.

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bb) Die danach - zum Anspruchsgrund - der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB lediglich unterliegende Abrede in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages, wonach der Netzbetreiber dem Anlagenbetreiber für den Fall einer Nichteinhaltung der in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages fest-gelegten Beschaffenheitsanforderungen die Zahlung eines Blindarbeitsentgelts in Rechnung stellen kann, hält dieser Kontrolle indes stand.

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(1) Zu Unrecht macht die Revision geltend, die von der Beklagten aus-bedungenen Bestimmungen über ein dem Einspeiser in Rechnung zu stellen-des Blindarbeitsentgelt seien mit wesentlichen Grundgedanken der ihm nach den gesetzlichen Regelungen des EEG zustehenden (Mindest-)Vergütung nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat vielmehr - wie vorstehend unter II 2 a bb ausgeführt - durch die Vereinbarung eines Blindarbeitentgelts diese Bestim-mungen als nicht berührt angesehen.

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Ebenso wenig kollidiert § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages mit § 10 Abs. 2 Satz 1 EEG 2000, wonach der Netzbetreiber die notwendigen Kosten eines infolge neu anzuschließender Anlagen erforderlichen Ausbaus des Netzes für die allgemeine Versorgung zur Aufnahme und Weiterleitung der eingespeisten Energie trägt. Denn darum geht es hier nicht. Insbesondere lässt sich der Pflicht zum Netzausbau nicht entnehmen, dass das Netz so ausgelegt werden muss, dass es nach seiner Kapazität in der Lage ist, neben der neu hinzukommenden Wirkleistung auch unbegrenzt Blindleistung aufzunehmen. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber - wie vorstehend unter II 2 a bb dargelegt - im Zusammenhang mit dem durch § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 neu eingeführten Aufrechnungsverbot zu erkennen gegeben, dass er die herkömmlichen Anfor-derungen an die aus dem Netz entnommene oder in das Netz eingespeiste Blindleistung auch auf eine nach Maßgabe von § 3 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000, § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004 erfolgende Einspeisung von Strom bezogen wis-sen wollte und die Anlagenbetreiber von den hierfür vom Netzbetreiber zum Ausgleich einer Blindleistungskompensation üblicherweise geforderten Entgel-ten grundsätzlich nicht freigestellt sein sollten.

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(2) Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages vorgesehene Blindarbeitsentgelt nicht berücksichtige, ob die in das Netz eingespeiste Blindleistung der Beklagten überhaupt Mehr-kosten verursache. Zwar gehen die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschrif-ten in den §§ 437 ff. BGB grundsätzlich von der konkreten Zuordnung eines bestehenden Mangels zu einem daran anknüpfenden Gewährleistungsrecht aus. Das ist vorliegend aber schon deshalb nicht möglich, weil die Einspeisung von Blindleistung und der Verbrauch von Blindarbeit zwar bei einem Anlagen-betreiber oder Netznutzer gemessen werden können, im Falle einer erforderlich werdenden Blindleistungskompensation oder sonstigen Ausgleichsmaßnahme eine aktuelle Zuordnung der Beiträge der einzelnen Anlagenbetreiber und Netznutzer jedoch nicht oder allenfalls unter Schwierigkeiten möglich ist. Dem-entsprechend sind, wie die Regelungen in § 22 Abs. 3 AVBEltV und § 16 Abs. 2 NAV zeigen, seit langem andere Wege gebräuchlich, um eine übermäßige Be-lastung des Netzes durch Blindleistung zu verhindern oder auszugleichen, näm-lich die Verpflichtung des Netznutzers zum Einbau ausreichender Kompensati-onseinrichtungen oder alternativ zur Zahlung eines pauschalierten Blindarbeits-entgeltes (dazu vorstehend unter II 2 a bb). Abgesehen davon, dass bereits § 310 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB im Verkehr der Parteien untereinander für die nach § 307 Abs. 1, 2 BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle eine angemes-sene Rücksichtnahme auf derart in der Branche bestehende Gewohnheiten vorsieht, folgt die Beklagte mit dem von ihr in der verwendeten Klausel vorge-sehenen Blindarbeitsentgelt gerade dem Lösungsweg, den der Verordnungs-geber selbst in § 22 Abs. 3 AVBEltV, § 16 Abs. 2 NAV eingeschlagen hat, um den Besonderheiten einer Netznutzung und einem dabei erforderlich werden-den Ausgleich der Belastungen zur Sicherstellung eines tragbaren Blindstrom-niveaus Rechnung zu tragen. Ein Blindarbeitsentgelt, das - wie hier - an die Nichteinhaltung bestimmter vereinbarter Beschaffenheitsanforderungen an den gelieferten Strom anknüpft, benachteiligt deshalb einen Anlagenbetreiber wie die Klägerin nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB.

III.

32

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts insoweit keinen Be-stand haben, als es die Einspeisevergütung für die Zeit ab August 2004 anbe-langt. In diesem Umfang ist das Berufungsurteil mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil der Rechtsstreit auch insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Beklagte ge-mäß § 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 nicht mehr befugt ist, das von ihr geltend gemachte Blindarbeitsentgelt gegen die ab 1. August 2004 entstandenen An-sprüche auf Zahlung einer Einspeisevergütung gemäß § 5 EEG 2004 aufzu-rechnen, ist das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern und die Be-klagte zur Zahlung der seither einbehaltenen Vergütungen nebst Zinsen zu ver-urteilen.

Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel

Dr. Achilles Dr. Fetzer

Vorinstanzen:

LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 27.03.2008 - 32 O 18/05 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 13.01.2009 - 6 U 29/08 -